Pide CEMDA certeza jurídica en relación a decretos del agua

En texto dado a conocer por la organización centro Mexicano de Derecho Ambiental (CEMDA), se señala que:

El pasado 6 de junio se publicaron en el Diario Oficial de la Federación diez Decretos por los que se suprimen Zonas de Veda y se establecen Zonas de Reserva de agua en varias cuencas del país. Al respecto, el Centro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C. (Cemda) ha identificado algunos aspectos que considera relevantes poner en la discusión pública, siempre con miras a contribuir al cumplimiento de la protección ambiental del derecho humano al medio ambiente sano, el derecho humano al agua y los derechos humanos relacionados con éstos.

Para ello, es importante recordar que la Ley de Aguas Nacionales (LAN) regula en el Título Quinto instrumentos jurídicos de control de concesiones que constituyen un régimen de excepción para el uso y aprovechamiento de las aguas nacionales. Dicho régimen deriva del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual a la letra establece que «Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional.»

Así, lo que pretende el Título Quinto de la LAN es especificar las consecuencias del establecimiento de zonas reglamentadas, de Veda o de Reserva, previendo para ello los objetivos y alcances de cada una de estas figuras como se aprecia en el siguiente cuadro.

Tomando en cuenta lo anterior, los Decretos en comento modifican el nivel de control sobre las concesiones y la protección de las cuencas hidrológicas pasando de la Veda, donde no se permiten concesiones adicionales, a la Reserva, donde se protege una parte del agua de la cuenca para usos urbanos y de protección al ambiente, y la otra parte se libera para concesiones.

En ambos casos, la LAN establece que para decretar dichas zonas es necesario que el Ejecutivo Federal realice previamente estudios técnicos y que se consideren los programas nacional hídrico y por cuenca hidrológica, así como las necesidades del ordenamiento territorial nacional, regional y local.

En el caso que nos ocupa, se llevaron a cabo los estudios técnicos para cada uno de los Decretos; sin embargo, existen factores contextuales que hacen reflexionar sobre la eficacia y la pertinencia de esta medida de política pública, mismos que a continuación se detallan.

A. Oportunidad de los estudios técnicos. Como ya se ha mencionado, la LAN establece como requisito para decretar Zonas de Reserva la realización de estudios técnicos, que en este caso se realizaron con base en la Norma Oficial Mexicana NOM-011-CONAGUA-2015, «Conservación del recurso agua-Que establece las especificaciones y el método para determinar la disponibilidad media anual de las aguas nacionales» y en datos del ACUERDO por el que se actualiza la disponibilidad media anual de las aguas nacionales superficiales de las 757 cuencas hidrológicas que comprenden las 37 regiones hidrológicas en que se encuentra dividido los Estados Unidos Mexicanos, publicado en 2016.

Así las cosas, los diez Decretos se basan en estudios técnicos que toman como referencia información generada en 2016 y en algunos casos en el 2011; esto es particularmente preocupante atendiendo a una realidad en donde los efectos del cambio climático, la deforestación, la contaminación y el crecimiento de las manchas urbanas, entre otros, afectan la disponibilidad y la calidad del agua. Adicionalmente, en un lapso de casi tres años se ha continuado de manera importante con la expedición de más títulos de concesión, lo cual sin duda afecta la disponibilidad del agua y cuya variabilidad no ha sido reflejada en los estudios técnicos antes referidos. Basta mencionar que en el 2016, la Comisión Nacional del Agua (Conagua) atendió sólo el 37.9% (7,447) de las 19,640 solicitudes para el otorgamiento de títulos de concesión y asignación, por lo que 12,193 (62.1%) continuaban pendientes; inscribió en el Registro Público de Derechos de Agua (REPDA) 52.8% (23,596) de los 44,675 requerimientos y 21,079 (47.2%) permanecían en rezago[1][1], déficit que necesariamente influye en la administración del agua y, por lo tanto, en los datos aportados para determinar la disponibilidad. En otras palabras, es posible que los Decretos de referencia no hayan sido necesariamente expedidos con la mejor y más actualizada información científica disponible.

Igualmente, se debe tomar en cuenta que, por mandato de Ley, tanto los estudios técnicos, como la determinación de disponibilidad de agua, se hacen atendiendo a la cantidad de agua y no a la calidad de la misma, aspecto que no debe ignorarse ya que se requiere, además de la cantidad, una calidad de agua que actualmente no ha sido garantizada y que debe ser recuperada a efecto de que los propósitos de las reservas sean efectivamente alcanzados, sobre todo si es agua reservada para el consumo doméstico y el uso ambiental.

B. Anormalidades en el proceso de mejora regulatoria de los Decretos. Los Decretos están sujetos al proceso de mejora regulatoria y, por lo tanto, a la Evaluación de Impacto Regulatorio que lleva a cabo la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer). En ese sentido, y como parte del proceso, por mandato de Ley se deben someter a consulta pública todos los actos objeto de la evaluación.

En el caso en concreto, se pusieron a consulta pública los diez Decretos. No obstante ello, algunos cambiaron sustancialmente el texto originalmente propuesto. Por ejemplo, en la versión puesta a consulta del DECRETO por el que se suprimen las vedas existentes en las cuencas hidrológicas Río Actopan y Río La Antigua, de la Subregión Hidrológica Papaloapan A, de la Región Hidrológica número 28 Papaloapan, y se establecen zonas de reserva de aguas superficiales para los usos doméstico, público urbano y ambiental o para conservación ecológica en las mismas cuencas hidrológicas, además de suprimir la Veda y establecer la Zona de Reserva, determinaba originalmente una zona reglamentada la cual es también una figura de control de concesiones[2] que permite un mejor manejo del recurso hídrico. Después de una consulta pública que solamente duró 10 días hábiles y en la que se ignoraron los 58 comentarios formulados por los particulares, el Gobierno Federal publicó un Decreto diferente cuya aplicación tendrá consecuencias diversas a las analizadas por Cofemer, poniendo posiblemente en riesgo la disponibilidad de agua en dichas cuencas y sin dar a conocer las razones por las cuales se justifica el cambio sustancial en el Decreto en cuestión.

Además de ello, es importante mencionar que la consulta pública prevista dentro del proceso de mejora regulatoria no es la consulta previa, libre e informada a pueblos y comunidades indígenas que el Estado debe realizar conforme el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, tal y como se explica a continuación en apartado D.

C. Implementación de los Decretos en el contexto actual. Si bien es cierto que con las Zonas de Reserva se garantiza el caudal ecológico y el uso urbano del agua a través de volúmenes comprometidos especificados en cada Decreto, también lo es que aquellos volúmenes que no están comprometidos se podrán explotar, usar o aprovechar mediante la expedición de nuevos títulos de concesión y/o asignación.

Las cuencas que son objeto de las Zonas de Reserva son aquellas que previamente estaban reguladas bajo la figura de Zonas de Veda, dentro de las cuales excepcionalmente se autorizaban concesiones adicionales a las ya autorizadas al momento de decretar la veda. En ese sentido, es importante considerar que, con los Decretos de Zonas de Reserva, al permitir más usos del agua a través de concesiones, pueden favorecer usos del agua que no necesariamente son los más sustentables, así como propiciar el acaparamiento del recurso en algunos pocos concesionarios, dado que se otorgará la concesión conforme al orden de presentación establecido en la Ley de Aguas Nacionales.

Esto en sí mismo no sería un problema si en México existiera un procedimiento efectivo para el otorgamiento y cumplimiento de concesiones que respondiera a los principios de equidad y sustentabilidad en donde se velara: (i) la satisfacción del interés social en cada título de concesión otorgado, (ii) se reconocieran los usos tradicionales y (iii) se respetará la prelación de los usos del agua. La realidad, sin embargo, demuestra que existe una imposibilidad institucional para dar seguimiento a las obligaciones derivadas de los títulos de concesión, suponiendo además que la concesión haya sido otorgada con base en estudios actualizados de disponibilidad del recurso hídrico, lo cual no siempre sucede en la práctica.

Al respecto, la misma Comisión Nacional del Agua (Conagua) reconoce en el Programa Nacional Hídrico 2014-2018 que la problemática en torno a la gobernabilidad del agua se centra en tres aspectos: sobreexplotación, sobreconcesión y contaminación de los recursos hídricos. Asimismo, señala que la administración del agua ha sido incompleta al no aplicarse rigurosamente la LAN, principalmente por la reducida capacidad de la autoridad del agua para realizar visitas de inspección y no instrumentar acciones que permitan un aprovechamiento del agua acorde con la disponibilidad de la misma[3].

En ese sentido, la Auditoría Superior de la Federación (ASF) revela también que, al 2013, la Conagua inspeccionaba tan sólo el 1% de los títulos de concesión otorgados, lo cual resulta marginal para garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de los títulos de concesión. Este mismo informe señala que, en el caso de los concesionarios inspeccionados, la obligación que más se incumplió fue la referente a no acatar las condiciones del título de concesión como aprovechar aguas nacionales en un punto diferente al autorizado[4].

En efecto, los multicitados Decretos de Reservas cambian el régimen jurídico del agua en diversos territorios que usan o habitan los pueblos indígenas de México, los cuales no fueron informados, ni consultados, ni se estableció medida alguna para proteger su territorio y garantizar sus derechos humanos^[6].

Finalmente, y frente a este escenario, resulta difícil creer que las nuevas concesiones y/o asignaciones de agua que se otorguen de los volúmenes no comprometidos en los Decretos cumplan con principios de equidad y sustentabilidad. Por el contrario, ante las debilidades expuestas anteriormente, se prevé la agudización de conflictos socioambientales existentes hoy en día en torno al agua, en un contexto en donde, además, existe un rezago en el acceso universal de agua potable para satisfacer el cumplimiento del derecho humano al agua consagrado en el artículo cuarto constitucional.

Para Cemda, las principales preocupaciones en torno a esto son: